本書探討中世紀教會法、近代初期甫憲法化的法國、英國和德國的法制發展，揭櫫審判正義是社會公平的基礎，法官的獨立與公正乃是審判正義的核心。本書也解釋了法院職能在不同歐洲政治體中的變異，儘管存在分歧，不同國家傳統如何共享某些基本價值和特徵。有別於許多介紹西方法制的論著囿於特定時空的制度內容，本書從正義的觀念談起，藉由但丁《神曲》中，寡婦向羅馬皇帝圖拉真抗辯的故事開場，引出主旨：法官要在眾目睽睽下實現正義，兼具思想史的意涵。在史料的使用方面，本書不落固守訴訟程序的窠臼，是結合歷史、法學、與法律思想的跨學科研究。
導讀／吳宗謀
中文版自序
推薦序一／雷蒙迪（Guido Raimondi）．努斯伯格（Angelika Nußberger）
推薦序二／韋彥德勳爵（Lord Robert Reed）
自序
縮略語表
【上冊】
導論
一、研究問題
二、研究現狀與方法論挑戰
三、方法論
四、時空範圍
五、結構和資料來源
第一部分 法律史
第一章 教會
一、教宗的司法之治
二、教會法中的司法權限
三、教士司法的重組
四、總結
第二章 法國
第一節 身分等級對抗欽差法官的任命
第二節 孟德斯鳩讚頌高等法院為中介者
第三節 對自然法官的身分等級主張與憲政主張之間的延續性
第四節 通往衡平法官的道路
第五節 總結
第三章 英國
第一節 法治
第二節 議會主權和西敏法院構想
第三節 洛克vs.霍布斯
第四節 總結
第四章 德國
第一節 帝國與領地的司法衝突
第二節 兩個不平等夥伴的聯姻：啟蒙運動和專制主義
第三節 復興中的失地
第四節 康德「在法蘭克福」：1849年法院組織中的法治基礎以及由法院組織的法治基礎
第五節 當代德國對法庭內部抽象一般可預見性的渴求
第六節 當代德國司法機關，以《基本法》為框架
第七節 總結
【下冊】
第二部分 國家報告：當代法國與英國法院系統
第五章 普通司法機關的核心模式，整個歐盟的代表
第一節 「老」成員國憲法：十九世紀憲政主義
第二節 第二波憲政主義：反獨裁主義和後殖民主義
第三節 東歐成員國：1989年後的冷戰憲政
第四節 功能性獨立作為比較點
第六章 法定權限的保護性理由：法院外部領域
第一節 當代英國司法機關作為憲政權力
第二節 當代法國司法機關作為憲法規定的權力機構
第三節 司法機關自我管理的外部職能獨立
第七章 客觀、一般標準的保護性理由：法院內部領域
第一節 當代英國內庭管理
第二節 當代法國內庭管理
第三節 透過法院自我管理實現內部功能獨立
第四節 總結：外部共識，內部差異
第三部分 歷史比較作為歐洲公約的論證主線
第八章 法制史「在庭前」
第一節 現代國際法中的歷史推理
第二節 《歐洲人權公約》第6條第1項第1句保證的法院外部保護性理由
第三節 《歐洲人權公約》第6條第1項第1句保障的法院內部保護性理由
第九章 作為現在和未來導師的法制史
第一節 加入歐盟失敗後的歷史推理
第二節 公平審判保障的制度應用
第三節 總結
結論 普通法院權限背後的正義理念
一、司法程序：合理的公平
二、「當地法本身」的合理性
三、從（學術）知識化到憲法實證主義
四、透過司法實現歐洲統一，超越史特拉斯堡和盧森堡
五、總結
徵引書目
索引
中文版自序
《理性與公平》初版（德語：Recht und Justizhoheit, 2003, 2009；西班牙語：El juez legal, 2014）得到很好的回響。其後在博睿法學史叢書（第27部，2019）英文版中大幅擴展、更新，得到了英國最高法院和歐洲人權法院的肯定。繁體中文版要特別感謝吳宗謀教授和商奕璠博士，他們花費了大量時間將我的想法付諸文字。對於他們的友善關注、專業知識和游紫玲女士（臺大出版中心）的持續支持，感激之情，難以言表！同時也感謝格但斯克博物館允許我使用Hans Vredeman de Vries的《正義的寓言》（Allegory of Justice）（1594/1595年）作為封面插圖。
向他人學習的好奇心促使我致力於以外語發表作品。「在法庭前」的歷史推理，以及歐洲特有的法律觀念，透過其邏輯一致的應用，以及透過理性而「平易近人」的正義，從而令人信服。因此，在閱讀本書時讀者若能對照比較相應的亞洲傳統，或許對書中的概念會有更深的領悟。由於認知和知識依賴於比較，因此尊重他人（關照他人的角度）是我所有學術努力的根本關切。希望本書能透過促進亞歐關於正義理念的對話，為這條道路做出貢獻，特別因為正義不僅需要伸張，而且需要在眾目睽睽之下得到伸張（R v. Sussex Justices, ex parte McCarthy (1924) 1 KB 256, 259 per Lord Hewart, C.J.）。
這段二十世紀初的英文措辭，將正義解釋為亞里斯多德秉性（hexis）意義上對他人的一種態度，並在其中與中世紀暢銷作品契合，如羅馬的吉爾斯（Giles of Rome）《王者明鏡》（The Prince’s Mirror）（第三部第二章）。儘管如此，學者們採納了古希臘的正義觀，將其視為一種（司法）美德，並承認「真正的正義與表面的正義〔是〕無法區分的」此一困惑（Plato, Sophistes-Dialogue, 267c）。由此，博學的律師根據Irnerius的《法律細節問題》（Questiones de iuris subtilitatibus）（Fitting編，1894）得出結論，正義的寵兒是仁慈（aequitas）。用伊爾內里烏斯的話來說，她的面容滿是溫柔，與那星光閃耀、目光如炬的眼睛形成鮮明對比，這雙眼睛被賦予人格化的理性（ratio），代表了法律的邏輯解釋和應用。這個比喻讓我們回到了Hans Vredeman de Vries《正義的寓言》──正義女神（iustitia）位列法官之中，手藏於袖，以示廉潔，所依靠的是真理（veritas）、理性（ratio）和調查（indagatio）。前景中的一群人表達了同情（miseratio），即正義中提到的仁慈；格但斯克市政廳、議會大會議廳的圖像構圖清楚表明，正面和中心描繪的仁慈，不能與恩典、憐憫或寬恕混為一談，而應被理解為（格但斯克議員）在任何法律程序和行政任務中固有的一般職責。
希望我對台灣學術界和其他亞洲法律界的善意充分反映在這篇序言裡。
推薦序一
雷蒙迪（Guido Raimondi，歐洲人權法院院長）
努斯伯格（Angelika Nußberger，德國法官兼歐洲人權法院副院長）
《理性與公平》是一部涵蓋範圍驚人的作品。這本對英語讀者是新作、大幅增訂的第三版追溯了公平審判程序這一概念的歷史，試圖瞭解什麼是「法定法官」。然而，《理性與公平》不僅僅是一部歐洲司法比較史，也是對當代英國和法國法院系統以及《歐洲人權公約》（ECHR）第6條規定的公平審判保障的精細分析。
一般認為，程序公正和程序正當（due process）是憲政國家誕生和正式分權後才出現的現代現象，慕瑟希教授對此提出質疑。她說明了程序公正的傳統由來已久。她認為，其結果是確立法官必須在制度上和功能上都能獨立的原則：惟有依據法律才能設立法院；而法官的判決也只能依據法律。
這一原則彌足珍貴，且從未比此時此刻更加珍貴。在整個歐洲，正義依賴於審判機關的獨立性和中立性，《歐洲人權公約》第6條的公平審判保障就是一個縮影。因此，加強司法獨立性和中立性是歐洲理事會工作的核心。在歐洲人權法院今年（2019）的年度司法研討會中，47個成員國的最高法院的司法人員共聚一堂所討論的主題，正是保持對審判機關的信心，這並非巧合。
作為歐洲人權法院的院長和副院長，我們為《歐洲人權公約》是慕瑟希教授專著中所描繪的豐富的歐洲傳統核心，感到自豪。在《理性與公平》中，慕瑟希教授對這一法律基本原則作了深刻的闡述，也提出法律作為秩序創造者的重要性，若我們視之為理所當然，那是有風險的。我們不能不同意慕瑟希教授的結論，即歐洲是透過特定的歐洲式正義理念而團結起來的。
推薦序二
韋彥德勳爵（Lord Robert Reed，英國最高法院副院長）
距慕瑟希教授的專著第二版出版，至今已有十年，本書從歐洲一些國家的審判制度歷史中，對於現代歐洲對法院職能的某些基本面向上的共識，例如在《歐洲人權公約》第6條中可見者，追溯其歷史淵源。
在英國，這十年正好是最高法院成立後的第一個十年，也是其扮演憲法法院角色的發展期，其間該院對人權問題、對英國國會和中央政府將立法和行政權力下放給蘇格蘭、威爾斯和北愛爾蘭的獨立機關所產生的法律問題，以及對2016年關於歐盟成員資格公投後產生的憲法問題，進行了裁判。雖然公投結果顯示英國人對歐盟的失落程度，但後續的辯論也表明了，從更廣泛和非技術層面而言，英國繼續作為歐洲社群（European community）成員的重要性。
在法國，過去十年法院的角色作用也有了很大的發展，包括在憲法委員會中引入憲法先決問題（question prioritaire de constitutionnalité），以及該會變得更像是具有審判性質的機關。在德國，法官分案的標準有所改變，也因此產生爭議：根據德國的立憲主義觀，這是一個特別重要的問題。在超國家層面，也有一些重要的發展，包括歐盟法院拒絕歐盟加入《歐洲人權公約》的提議。歐盟法院和歐洲人權法院也不得不面對波蘭、匈牙利以及中歐、東歐其他地區對司法獨立和法治的威脅。同時，一些歐洲社會不得不面對內部分歧，包括嚴重暴力，由來自那些拒絕諸如民主和人權這些樣的歐洲文明核心價值之人釀成的內部分歧，以及嚴重的暴力。
因此，現在正是慕瑟希教授重新檢視歐洲對審判職能所持之概念的歷史，並更新其論述的良機。與前幾版一樣，她將重點放在英國、法國和德國的審判傳統上，因為它們在歐洲法律文化中具有特別的影響力。她解釋了這些傳統中的每一個是如何從中世紀發展到今天，透過詳細而周到的分析，展現了它們之間的相互聯繫，以及每個傳統如何受到該社會的哲學和政治史的影響。她追溯了這些不同國家傳統之間的歷史差異所產生的持續影響，以及它們所塑造的，不僅是當今的審判制度和慣例，還包括了法國人所謂的心態（mentalités），即思維方式或態度。她還展示了儘管存在這些分歧，不同國家的傳統如何共享某些基本價值和特徵。
接著她呈現了這些不同傳統與它們的共通要素彼此之間的互動，於今如何在超國家層面上促成一套共同的歐洲做法。歐洲人權法院在解釋和適用《歐洲〔人權〕公約》第6條中的公平審判保障時，借鑒了歐洲司法遺產的方式，就是一個例子。
歐盟和歐洲理事會在建立處理其職掌範圍內事項的歐洲共同做法時，都將司法機關和樹立一套法律體系當作要務。但為了達成任務，這些機關必須將其做法建立在成員國普遍同意的原則之上。特別是歐洲人權法院的成功運作，取決於對不同國家法律體系所具有的基本價值觀的承認和發揚，而這些價值觀的根源在於共同的歐洲文化傳統。這些價值包括英、德、法語的法治或法治國（rule of law; Rechtsstaat; État de droit）所體現的價值，例如審判獨立、近用法院獲得救濟的權利，以及獲得公平審判的權利：也就是《歐洲〔人權〕公約》第6條所反映的各種價值。與此同時，各國傳統之間的差異無損於受保障權利之保護者，法院也發現必須加以理解和調適。歐洲人權法院的成就，是在接受慕瑟希教授所描述的「為實現和保障法律的最終與共享目標而採取的地方方法」這一基礎上建立的。
對於任何希望瞭解現代歐洲法院職能概念的人而言，本書提供了寶貴的解釋，闡明了其在歐洲三個最具影響力之法律體系中法院歷史發展的起源。本書也解釋了法院職能在不同歐洲社會中的變異。根據我的經驗，來自不同國家的法官聚集在一起時，這些變異有時會引起相互的困惑和誤解。本書的出版是非常值得歡迎的。
慕瑟希教授在本書的核心論點是：「歐洲是透過一個特定的歐洲正義理念而團結的」。儘管此論點目前遭受多方挑戰，她仍然提出了令人信服的論證。
第一章 教會（摘錄）
一、教宗的司法之治
十二、十三世紀的中世紀教宗制度，作為首個君主專制政體，其大部分統治都是透過司法手段建立的。一方面，這是因為教會「 屬事管轄權」（ratione rerum）和「屬人管轄權」（ratione personarum）上的審判權限不斷擴張。屬事管轄權包括兩個面向。首先，涵蓋所有與聖事有關的審判，即所有有關個人地位、家庭和繼承法事務。其次，也涵蓋由宣誓確認的法律行為，其中可能包括各種不同的契約。屬人管轄權指的是那些被中世紀教會特別保護的人員，即教士、十字軍、學者、寡婦和孤兒，這些人員由教會司法管轄。另一方面，教宗透過司法進行統治的結果是，在教宗文書院（chancery）上引入了羅馬詔書（rescript）審判。
這種羅馬法律實踐，從四世紀開始演變，允許原告越過普通法律路徑，直接上訴至羅馬皇帝。這需要一份上訴書，也被稱為求赦（supplicatio），先唱句（preces）或呈遞皇帝的訴狀（libellus principi datus或libellus principi oblatus），其中包含在審理前的有權法律解釋，或是審理結束時對判決的確認。此後，皇帝將親自或透過其文書院回應上訴書。自五世紀以後，詔書（源自拉丁語rescripsit：「他已書面答覆」）簽發的正式前提，是先行的上訴書所述真實。這須由受命法官（iudex delegatus）核實：一種權限來自皇帝的法官，他們可能是司法機關中的常任法官（iudex ordinarius），或是皇帝為處理特殊案件在詔書中任命的公務員。
教宗權威透過司法建立，以擴張教士裁判和詔書審判的方式，激化了與其他審判主權持有者的衝突。這些衝突與法庭選擇特權（privilegium fori）的問題有關—教士有接受教士法庭審判的特權，也涉及受命法官制度。事實上，正是教會法學者，首先開啟了法院權限和法律後果的學術討論並做出貢獻。這些問題早在六世紀就已經非常顯著，從國瑞一世（St. Gregory I, 590-604）的宗座函件開始，直到杜蘭德（Guilelmus Duranti）《庭鑑》（Speculum iudiciale, 1271-76/1289-91）鞏固了法律知識體系。
二、教會法中的司法權限
國瑞一世的宗座函件，在1140年左右被收錄進《格拉提安教令集》（Gratian Decree）。這份函件是在為一名主教辯護，他被羅馬官員恣意解職。辯護時，詔書請求程序正確性以保護這名主教：「首先仔細詢問審判在程序上是否正確（「有序進行」）」。根據國瑞的指示，有序進行的審判（iudicium ordinabiliter habitum）有以下要求：法官有權限，原告與證人非同一人，直接和間接證人在被告面前宣誓且作成記錄的證詞，被告有辯護權，在兩造面前宣讀判決，以及有書面判決。蘭斯的辛克瑪律（Hincmar of Reims, 806-882），國瑞的仰慕者，把這種程序法的藍圖稱作「審判秩序」（ordo iudiciarius），有時也被稱作「判決作成秩序」（ordo constituendi iudicium）或「判決秩序」（ordo iudicii）。現今研究表明，奧古斯丁第351條佈道詞「論悔改」（De penitentia），首次使用了「審判秩序」的表述。11 C.2 q.1 c.7中的程序規定，是《格拉提安教令集》中多種程序規定的前身。
「審判秩序」的定義，在圖爾奈的艾蒂安（Étienne de Tournai）作品中，是從《「神法精要」集或科隆集》（Summa “Elegantius in iure diuino” seu Coloniensis）、《教令入門集》（Summa decretorum prooemium）、《教會法鑑》（Speculum iuris canonici）、《「誰斷公道」集（萊比錫集）》（Summa “Omnis qui iuste iudicat” (Summa Lipsiensis)），特別是霍斯特西斯（Hostiensis）的《金集》（Summa aurea）未經修改沿用的。
（一）「 審判秩序」中的公正性
將程序要求理解為對不公裁判的防禦，在上述國瑞一世的宗座函件中已經觸及。這種保護功能是透過將程序不正確裁判等同於不公正裁判來實現的，國瑞稱之為「出自不法程序的裁判」（sententia ex ordine iniusta），也被格拉提安採用。1182年至1185年期間制定的《班貝格條例》（ordo Bambergensis），透過宣布程序不正確判決不值得被稱為判決，加強了程序不正確判決與不公正判決之間的同義性。這透過明確引用C.2 q.1 c.7來實現。即使判決在其他方面都是公正的，例如在實質上，如果在程序上不正確，仍然被認為是不公正的。程序正確性的公正性（iustitia ex ordine）源於審判秩序獲得神聖合法性。作為不可更改的神聖法律，審判秩序包含著自然法，以及神聖法。連圖爾奈的艾蒂安，也在《教令集》（Summa decreti）序言中提到審判秩序的神聖屬性。艾蒂安描述逐出伊甸園的程序中，上帝指責亞當抗命不從，亞當辯護道，上帝給他一個妻子作為伴侶應承擔責任，因為是夏娃欺騙了他。圖爾奈引用這個故事作為審判秩序的第一個例子，其存在甚至可以追溯到摩西。
（二）程序不正確判決的無效
程序不公正的後果是程序不正確的判決在法律上當然（ipso iure）無效。格拉提安認為，這種程序上不正確的判決，也相當於不存在的判決，因此，宣稱其為自始當然無效。26 C.2q.1 c.7的標準，相當於法律的一般原則，聲稱「如未合理進行，不成其為判決」。「未合理進行」 在此處意味著程序不正確。因此，雖然《教令集》既沒有判決形式要件的完整清單，也沒有明確且直接將無效的後果歸責於任何人，但仍然可以從中得出這樣的認識，即每一個程序上的錯誤都會產生無效的後果。前文提到的C.2 q.1 c.7 中程序法藍圖，指向程序瑕疵的整個範圍。《格拉提安教令集》中多次提到該法，進一步支持了對該法作為一般原則的此種理解。
將任何違反「程序性理由」（在C.2 q.1 c.7 中得到體現）的瑕疵，如此寬泛地歸類為正式違反程序公正（iustitia ex ordine），這考慮到了，無效後果的保障只在C.2 q.1 c.7第9條中明確表述為法官無權限。由於以下歷史背景，違反法官權限是最嚴重的程序瑕疵。無效的明確後果，也以小見大（pars pro toto）地代表了程序非正義與無效之間更緊密、更廣泛的聯繫。程序瑕疵的無效後果，以及教士對程序法的具體關注，適用於在授予聖職爭議中，反對任命在俗人士和聖職買賣而破教的情況，因為開除主教必須程序正確以保證有效。在關於主教任命的政治權力鬥爭中，決定性因素是法庭選擇特權。為了避免法官因欠缺職權而使判決無效，主教罷免的程序須遵照C.11 q.1c.49，格拉提安在這個條款中強調教士透過法庭特權，享有對世俗民、刑法院的豁免權。
（三）無權限法官宣讀的判決無效
儘管《格拉提安教令集》沒有明確提供法官權限規定的正式彙編，但在多處提供了指引。特別重要的是，其主張，根據C.2 q.1 c.7 § 9，由無權限法官簽發的判決無效，其他章節陳述了被告的案件只能在有權限的法庭上審判。此外，教士也不能在無權限法庭上受審。眾多教律聲明，無權限法官的判決，應視為根本沒有做出。有效的法律救濟，只能由有權限法庭做出。最後，將某些人拒於有權限法庭之外，既違背神法，也違背國法（或者其實是既違背神法，也違背人法）。
格拉提安對法官權限的理解中具有決定性意義的，是把C.2 q.1 c.7 中的瑕疵歸類為對程序公正的正式侵害。這不僅能在《格拉提安教令集》中找到，還能在教會法學家在C.2 q.1 c.7中，對《審判秩序》的早期注釋中找到。最重要的是，只有在無權限法官案件中，程序瑕疵才會明確地導致法庭判決無效，或無權限做出判決。
圖爾奈的艾蒂安在他的《教令集》中，闡明了法官權限與程序公正的相關性。對艾蒂安而言，只有通過程序正確而達成的判決才是有效的，而除非是由有資格法官做出的，否則任何判決都不可能程序正確。他用「有序地」（ordinabiliter）這個詞，而不是國瑞原先的措辭「理性地」（rationabiliter），藉此強調審判秩序幾乎上升到了一部程序法典的高度。1169年的《科隆集》（《「神法精要」集或科隆集》〔Elegantius in iure diuino seu Coloniensis〕）在《教會修辭學》（Rhetorica Ecclesiastica）的影響下，宣導以妥適法庭（forum proprium）作為理想程序法典的核心內容。法院權限在保護性的《審判秩序》中被固定下來，是《科隆集》從圖爾奈的彙整中吸收的。《科隆集》提問何謂程序秩序，繼而開始解釋，首次鑑別被傳喚至「他的」法官（ante suum iudicem）面前的要件。透過開宗明義就在C.2 q.1 c.7的注釋中提到對權限的要求，《須知集》（Summa ‘Et est sciendum’）強調了其重要性。《著聖衣集》（Summa ‘Induent Sancti’）也緊隨其後。「所有合法正義之人」（Omnis qui iuste）（《萊比錫集》(Summa Lipsiensis）透過明確提到國瑞將程序公正焦點放在法官權限之上的意圖，強調了法官權限在程序法律理性中的中心地位。《萊比錫集》引用國瑞，認為確認一項判決無須檢查所有方面，只有當判決是由無權限法官做出時才需如此。《萊比錫集》藉由強調國瑞將法官權限作為確定最終程序秩序的準繩，加強了權限與程序公正的同義關係。
教會法學將法官權限理解為程序公正的必備要素，這種思想在胡古齊奧（Huguccio）的《教令集》（Summa Decretorum, 1188-1190）達到頂峰。條頓尼克斯（Johannes Teutonicus）〔對《格拉提安教令集》的〕《標準注釋》（Glossa ordinaria）和貝西奧的圭多（Guido de Baysio）《教令輯略》（Rosarium super Decretum）也沿襲了同樣的思路。
當教會法學者提到《審判秩序》的保護功能時，他們也用市民法式的解釋來豐富自己的評論。格拉提安對有權限法官的主張（C.2 q.1 c.7 § 9），常引用〔查士丁尼〕《法典》的C.7.45.14和C.7.48.4作為注釋，構成了中世紀羅馬法對司法官權限理解的標準參考文本（sedes materiae）。在教會法學者的注釋中值得注意的是，引用《市民法大全》C.7.48.4與《教會法典》C.2 q.1 c.7 § 9的字面聯繫。
市民法上，有關〔查士丁尼〕《法典》的各種《大全》著作對C.7.48 48和C.7.45.14 49中法官權限的理解是地域性的，在這個意義上，與權力統治範圍可交替使用。《格拉提安教令集》在C.3 q.6 c.1-3中提到了地域性權限，但從未作為一個法官權限問題。相較於此毋寧地域性有現實考慮：主教區的管轄被認為限於特定地域，以方便獲得證詞，以及有效地執行判決。不論如何，鑑於教士法庭判決在整個教會都得以執行，地域權限很難成為主要考慮因素。