憲法的社會與政治基礎(上)(中)(下)(三冊不分售)

Denis J. Galligan,Mila Versteeg,Russell Hardin,Jeff King,Benedikt Goderis,Ran Hirschl,Tom Ginsburg,Adam Shinar,David S. Law,Paul Brady,Kevin L. Cope,David Erdos,Binesh Hass,Phoebe King,Clark B. Lombardi,Pedro C. Magalhães,Anne Meuwese,Christina E. Parau,Charles O. H. Parkinson,Miguel Schor,Brian Z. Tamanaha,Daniel Smilov,Neil Walker 著
Denis J. Galligan,Mila Versteeg 主編
張千帆,朱學磊,陸符嘉,牟效波 譯

憲法作為社會現象的特徵是什麼?
憲法是如何產生的?
憲法的內容是什麼?
何謂憲法「成功」?


過去半世紀是前所未有的制憲時代。新憲法從第二次世界大戰的灰燼中誕生。在非洲、亞洲、太平洋、中東等地去殖民化後,第二波憲法誕生。1989年中、東歐共產主義的垮臺,讓20多個國家得以重新發現其過去的憲政史......

伴隨這些發展的是新世代的憲法研究,它們致力於從社會科學的視角研究特定社會與政治脈絡下的憲法。傳統路徑傾向於遵循兩種方法之一:有時分析特定憲法或比較不同憲法的憲法釋義,有時則是對憲法思想和概念進行哲學梳理。我們無意將不同的方法論尖銳對立起來,因為憲法的釋義學和哲學分析也與社會科學分析相關。本書的目的是要對第三種方法──憲法的社會與政治理解──做出貢獻。

全書分為三冊,上冊分別從憲法作為各種不同政治及社會功能的理論視角,加以分析、論辯。中、下冊在前述的理論基礎上,選擇16個區域的憲法,由各章作者進一步分析這些憲法是如何在各國具體的脈絡下,表現出前述政治社會理論視角所指出(甚或未能指出)的功能,進行理論與實踐的辯證與對話。

【編者簡介】

Denis J. Galligan
前英國牛津大學「法社會研究」(Socio-Legal Studies)講座教授,研究專長為憲法、公共法、政府、東歐的公共行政與新民主。著有Formalism in Post-Communist Courts: Empirical Study of Judicial Discretion in Polish Administrative Courts Deciding Business Cases(合著)、Law in Modern Society等書。

Mila Versteeg
現任美國維吉尼亞大學法律系教授,研究專長為比較憲法、國際公共法、實證法律研究。著有How Constitutional Rights Matter(合著)、“Can Rights Combat Economic Inequality?”等著作。

導讀/張文貞
譯者序/張千帆、陸符嘉
作者簡介

【上冊】

第一部分:導論
第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角/Denis J. Galligan、Mila Versteeg
  壹、前言
  貳、憲法是什麼?
  參、憲法作為價值表述
  肆、憲法作為權力的展現
  伍、憲法作為社會協調機制
  陸、憲法作為社會契約
  柒、結語

第二部分:理論基礎
第二章 為什麼需要一部憲法?/Russell Hardin
  壹、前言:兩個策略學派
  貳、契約理論
  參、協調理論
  肆、附加說明和澄清
  伍、憲法能做什麼?
  陸、政府的界限
  柒、結語
  捌、後記:方法論說明
第三章 作為使命宣言的憲法/Jeff King
  壹、前言
  貳、關於民主憲法之目的的既存觀點
  參、作為使命宣言的憲法
  肆、反對意見
  伍、結語
第四章 跨國憲政主義:一個概念框架/Benedikt Goderis、Mila Versteeg
  壹、前言
  貳、憲法擴散機制
  參、被改變的物質對價:強制與競爭
  肆、改變了的信念:學習
  伍、社會利益和認知壓力:文化適應
  陸、憲法歷史的終結?
  柒、結語
第五章 人民、憲法以及代議制之概念/Denis J. Galligan
  壹、前言
  貳、憲法中的人民
  參、關於憲法的本質
  肆、人民和他們的代表
  伍、作為現代憲法基礎的代議制
  陸、代議制、民主和權利
第六章 憲法的策略性基礎/Ran Hirschl
  壹、前言
  貳、概念性的方法
  參、功能主義的方法
  肆、憲法作為權力競逐的策略性工具
  伍、從理論到實踐
  陸、結語
第七章 憲法作為契約,憲法作為章程/Tom Ginsburg
  壹、前言
  貳、來自協調理論的批評:三項反對意見
  參、作為契約的憲法
  肆、結語

【中冊】

第三部分:案例研究
第八章 意外的憲政主義:以色列制憲的政治基礎與後果/Adam Shinar
  壹、前言
  貳、以色列制憲簡史與意外憲政主義的興起
  參、關於意外憲政主義的三個理論
  肆、意外憲政主義的後果
  伍、結語
第九章 強加憲法的神話/David S. Law
  壹、前言:強加但持久之憲法的奧祕
  貳、美國在起草1947年憲法中的角色
  參、遺失在轉化中?
  肆、非正式憲法適應的三個機制:不執行、解釋和功能退化
  伍、正式的與非正式的憲法適應:何種方式及其原因?
  陸、對「強加」和「外國」憲法的公共支持
  柒、一個憲法決策賽局的模型
  捌、結語:強加憲法的神話
第十章 愛爾蘭憲法秩序的社會、政治和哲學基礎/Paul Brady
  壹、前言
  貳、1992年愛爾蘭自由國家憲法的歷史背景
  參、與比較法研究相關的要點
  肆、結語
  伍、附錄:1922年憲法對1937年憲法的影響
第十一章 南蘇丹的二元憲法/Kevin L. Cope
  壹、前言
  貳、憲法擴散、跨國主義與制度上的自我交易
  參、南部蘇丹:從庫什到獨立
  肆、當全球憲政主義遇到地方結構主義
  伍、結語
第十二章 紐西蘭:放棄西敏寺?/David Erdos
  壹、前言
  貳、1986年憲法法
  參、選舉的變革
  肆、主要的分權改革
  伍、政治觸發而不是憲政時刻?
  陸、1984年至1993年間的憲法局限及其重要意義
第十三章 伊朗的法學家共和國/Binesh Hass
  壹、前言
  貳、通向法學家監護的道路
  參、爭奪話語權
  肆、辯論
  伍、法學家學說的公共化與神聖性的終結
  陸、結語:最後的思考
第十四章 新玻利瓦式憲法設計:比較委內瑞拉1999年、厄瓜多2008年及玻利維亞2009年版憲法/Phoebe King
  壹、前言
  貳、拉丁美洲背景下的憲法
  參、確立憲法發展的趨勢
  肆、委內瑞拉
  伍、厄瓜多
  陸、玻利維亞
  柒、結語
第十五章 憲法作為達成合意的協議:1971年埃及憲法的社會和政治基礎及影響/Clark B. Lombardi
  壹、前言
  貳、1971年憲法的社會與政治基礎
  參、模糊性叢生的1971年憲法對社會與政治產生的影響
  肆、對1971年憲法令人感到意外的憂慮
  伍、結語

【下冊】

第十六章 解釋社會權利憲法化:葡萄牙的假說和跨國家的測試/Pedro C. Magalhães
  壹、前言
  貳、憲法設計的利益和概念
  參、1976年的制憲過程:脈絡與限制
  肆、大陸法、社會天主教主義與時代精神
  伍、從小樣本數到大樣本數
  陸、結語
第十七章 人民制憲:冰島的案例/Anne Meuwese
  壹、前言
  貳、建立一個具有真正現代色彩的「憲法時刻」
  參、由人民起草憲法?
  肆、憲法草案的內容
  伍、結語
第十八章 羅馬尼亞的跨國憲法:菁英學習和自我賦權的傳統/Christina E. Parau
  壹、前言
  貳、一個高貴的職業?18世紀的制憲
  參、志在一部現代憲法:Kogălniceanu的1848年制憲計畫
  肆、跨國的開始:1858年的巴黎公約建構了羅馬尼亞國家
  伍、1866年憲法:「剽竊」比利時憲法?
  陸、跨國的法律專業人士借用Marbury v. Madison:羅馬尼亞最高法院造就一部事實上的新憲法
  柒、司法審查的憲法化:1923年憲法
  捌、司法跨國主義的鞏固:後共產主義的憲法
  玖、結語
第十九章 奈及利亞憲法的社會和政治基礎/Charles O. H. Parkinson
  壹、前言
  貳、奈及利亞的殖民過往
  參、制憲過程
  肆、獨立憲法的實施(1960-1966)
  伍、結語
第二十章 曾經和未來的民主:對阿根廷憲政主義的公開審判/Miguel Schor
  壹、前言
  貳、寡頭統治
  參、獨裁統治
  肆、民主
  伍、結語
第二十一章 法律與社會在密克羅尼西亞群島的較量/Brian Z. Tamanaha
  壹、前言
  貳、制憲會議上的較量線
  參、對習俗和傳統的明示保護
  肆、司法指引的條款
  伍、令人費解的法律專業語言
  陸、法院中的憲法「起草者」
  柒、社會與法律之間關於存在的較量
  捌、法律與社會的鬥爭:展望未來
第二十二章 根基膚淺的憲政主義:保加利亞的案例分析/Daniel Smilov
  壹、前言
  貳、移植的東歐憲政主義
  參、作為移植主體的保加利亞
  肆、創設時刻:多元主義的出現
  伍、議會制作為造就有政治意義的多元主義工具
  陸、1990年代:多數決原則令人無法抗拒的吸引力
  柒、2001年以來的憲政主義:新民粹主義的到來
  捌、凝聚社會的憲政主義
  玖、結語:憲政主義的變遷意涵
第二十三章 變化中的歐盟憲法基礎/Neil Walker
  壹、前言:方法論要點
  貳、對於何種政體採取何種憲法?
  參、對成文基礎辯論的經久不衰
  肆、不平衡的發展:法律憲政主義的早期重要性
  伍、明示憲政主義的出現
  陸、結語:變化中的繼承
索引

第一章 憲法的社會與政治基礎之理論視角(摘錄)
 
Denis J. Galligan、Mila Versteeg
 
壹、前言
 
過去半世紀是前所未有的制憲時代。新憲法從第二次世界大戰的灰燼中誕生,有些是自由地誕生,其他(例如德國與日本)則是在同盟國的指導下誕生。在非洲、亞洲、太平洋、中東等地去殖民化後,第二波憲法誕生;在奈及利亞(Nigeria)和密克羅尼西亞(Micronesia)等國,殖民地政府主導了該憲法的起草過程。1989年,中、東歐共產主義的垮臺讓20多個國家得以重新發現其過去的憲政史,而沒有多少過去可以挖掘者,便向進入國際社會邁開第一步。這是近年來憲法的主要成就,但並非僅有的成就:於1990年代,南非在南部和中部非洲國家引領了後續一輪的修憲,並由南美洲和亞洲多國跟進。最近,在人民起義後的北非和中東地區,以及受到外國侵略的伊拉克和阿富汗等國,皆開始撰寫新憲法。
 
伴隨這些發展的是新世代的憲法研究,它們致力於從社會科學的視角研究特定社會與政治脈絡下的憲法。傳統路徑傾向於遵循兩種方法之一:有時分析特定憲法或比較不同憲法的憲法釋義,有時則是對憲法思想和概念進行哲學梳理。我們無意將不同的方法論尖銳對立起來,因為憲法的釋義學和哲學分析也與社會科學分析相關。本書的目的是要對第三種方法—憲法的社會與政治理解—做出貢獻。在此一過程中,我們受到下列問題意識指引:(1)憲法作為社會現象的特徵是什麼?有哪些功能和目的?(2)憲法是如何產生的?(3)憲法的內容是什麼?哪些因素影響了憲法的內容?(4)何謂憲法「成功」?憲法成功的條件為何?要全面回答這些問題中的任何一個都需要一卷或數卷專著才能完成,因而這裡的分析註定是部分的,並取決於特定國家的條件,即使如此,仍有助於我們深入對憲法的理解。
 
如果只提幾個英格蘭和蘇格蘭傳統內的名字,對憲法的社會與政治基礎的興趣可以追溯到休謨(David Hume)、亞當.史密斯(Adam Smith)、霍布斯(Thomas Hobbes)、邊沁(Jeremy Bentham),乃至更早的約翰(John of Salisbury);即便不提及歐洲及其之外其他傳統的眾多人物,也要加上孟德斯鳩(Montesquieu)、托克維爾(Tocqueville)、麥迪森(James Madison)、傑弗遜(Thomas Jefferson)。本書延續將憲法作為社會及政治現象與國家結構一部分的研究傳統,並將其應用於當代感興趣的一系列問題。其學科方法是社會科學的,包括法學、政治學、社會學、歷史學與經濟學。研究路徑則是複數且多元的:不同憲法的比較研究、量化研究、具體問題的案例研究或思想與概念的歷史分析。雖然本書用了多種方法,呈現作者們的不同背景、訓練和旨趣,其共同目的仍是辨識憲法體系的不同類型,並透過實證研究顯示它們的社會與政治基礎。本書只是此類努力的第一步。鑒於世界上有200多部的國家憲法,更不用說聯邦體系中的州憲法或如歐盟等逐漸浮現的區域性憲政秩序,研究範疇無所窮盡,諸多問題尚待解答。
 
除了這篇引言之外,本書分為兩部分。第一部分對憲法的社會與政治基礎提供多種理論分析,包括憲法作為協調工具、使命宣言、社會契約、跨國文本等。第二部分由16部特定憲法的個案研究組成,此個案研究的目的是使本書第一部分討論的理論層次得到鮮活的應用,並開拓新思想、提供新啟示。
 
我們選擇的個案研究代表了一系列憲法起草的不同條件。憲法往往是在危機發生後或某種非常條件下得到起草(Elster 1995, 370; Sajó 1999)。這類危機包括革命、去殖民化、政體變更、戰爭和經濟衰敗。本書研究的許多憲法起草於重大轉型過程中,諸如獨立(多半自前殖民政府獨立而出,譬如密克羅尼西亞、奈及利亞、南蘇丹〔South Sudan〕等)、民主轉型(阿根廷與葡萄牙等),以及從共產主義劇烈轉型至民主制度(羅馬尼亞和保加利亞等)。其他憲法—尤其像紐西蘭、以色列、英國等不限於一部成文文件的國家—隨著概念和客觀情況而變化,並非針對重大事件作出反應。起草憲法的條件代表選擇本書16個案例研究的變數之一。這些個案研究在地域上也是多元的,展現了不同的法律傳統,從小規模的密克羅尼西亞到人口眾多的奈及利亞,適用於不同規模和重要性的國家。時間尺度則是從20世紀早期的愛爾蘭(1922年),穿越1960年奈及利亞和1986年密克羅尼西亞的殖民地獨立年代,再到某些最新近的憲法實驗(experiment),如2011年的南蘇丹和冰島。某些在此論及的國家憲法已被淘汰,如愛爾蘭、奈及利亞、埃及等,儘管它們對後來憲法奠定的基礎性影響顯而易見(Brady 2013)。我們試圖尋找能夠展示一個樣態或一組更廣泛情景的憲法。1960年的奈及利亞憲法相當典型地代表了英國後殖民模式(Parkinson 2013)。諸如保加利亞和羅馬尼亞等其他國家憲法顯示了蘇聯統治垮臺後的制憲脈絡,2011年的冰島則反映人民參與制憲之非同尋常的決心。最後,我們排除了近年來在比較憲法文獻中已經受到過度關注的憲法,如美國、加拿大、南非、德國與印度憲法。
 
貳、憲法是什麼?
 
一部憲法建立一個政府體系、定義其機構(institution)的權力和功能、對其運作提供實體限制,並規範機構和人民之間的關係。在此過程中,憲法拘束(constrain)了政府:它創造一套未來立法和政府活動必須服從的不可侵犯的原則。然而,憲法也透過賦予機構權力,並在某些情況下要求它們提供社會福利而授權(enable)政府。儘管以這種方式使用「憲法」一詞相對晚近,政府概念本身一直包含著某些憲法的涵義—不論其多麼原始—也就是創造、授權、限制政府機構的規則(Stourzh 1988; Satori 1962)。憲法於當代被期望採用成文形式,並通常包含於一份單一文件之內,即便今天它們仍未完全達到該期望,世界各國的標準實踐主要是用一部成文憲法文本規定這些基本功能(只有少數例外)。
 
這並不表示這部文件囊括了所有憲法性事務,或所有憲法問題都只能引用這部文件才能得到解決。和任何一部憲法的短暫接觸都將很快揭示,其他概念、慣例(convention)和實踐環繞著正式文本出現,進而影響其解釋、乃至增改或廢止某些條款。日本憲法的成功與持久性可能部分歸功於機構能力,在此是指最高法院對立法的司法審查採取的克制方式,使得某些成文規定被邊緣化(Law 2013)。考量非正式憲法特徵的需求是第一個關於以下描述的展現:雖然憲法在制定政府規則的面向上是獨立和分離的社會機構,它們同時與其周圍的社會和政治脈絡相互作用。它們對社會呈現了兩個面貌,一個是獨立自主,另一個是和社會與政治脈絡相互依賴、互為鎖定。這兩方面的交互作用是理解憲法作為社會制度的關鍵。
 
獨立自主之憲法的特徵是一套規則和原則,政府在此基礎上運行,其行為受到解釋與正當化,或受到批評與譴責。行政、執法和立法官員從憲法中獲得他們的權力,並在受到挑戰的時候必須依憲法為其行為提供正當理由。公民、組織、社團使用憲法提出針對政府機構及官員的主張,有時是限制政府行為,其他時候則是要求政府做成決定。律師花時間對憲法的意涵提出意見並相互爭論,憲法法院的法官則因為有權對憲法問題作出最終解釋而備受尊敬,這些對於一個國家而言經常是重要時刻的問題。一旦憲法被認為和其社會與政治脈絡相互依賴和鎖定,它們會變得更複雜也更有趣。按照一種論述途徑,憲法在相當程度上自成一系、自我引證,而律師與法官的任務是根據法律釋義和先例解釋之。但很快會變得顯而易見的是,對憲法進行爭論、解釋並作出權威判決,涉及複雜的社會過程,不可避免地滲透到更廣泛的社會與政治脈絡中,並產生關於該脈絡與成文文本之間關係的問題。法官與律師解釋憲法規則與原則的工作早已吸引社會科學家的興趣,以至於現在已有相當廣泛的量化與質性研究。從那裡出發,距離憲法本質、目的、內容、形成、效果等更為深廣的問題只有一步之遙。這些問題現在受到了許多學者和研究者的關注,也是本書眾多作者所研究的問題。
 
綜上所述,將憲法置於社會脈絡中的研究將很快顯示,憲法不只是一部宣示政府框架的成文文件,也是以複雜方式和社會相互作用的社會制度(institution)。我們將在本章後續進一步考察這種交互作用,並強調憲法作為社會制度的性質和功能,深深根植、並與特定社會交織一體。我們的考察集中於以下問題:(1)憲法作為價值表述;(2)憲法作為權力的展現;(3)憲法作為協調機制;(4)憲法作為契約。我們展示這些主題如何相互關聯,它們如何引導個案研究,以及個案研究回過頭來又如何經常為不同理論提供實證基礎。
 
參、憲法作為價值表述
 
對憲法的匆匆流覽表明,它們充斥著許多不同的價值:某些反映國家「核心結構性政治承諾」和認同(J. King 2013);某些反映國際或跨國(transnational)規範和標準(Goderis and Versteeg 2013);其他則表述共享的概念,如自由與民主(Galligan 2013b)。價值貫穿在整部文本中,定義一個國家(nation)的內容並和其他國家區分。然而,憲法並不只是價值的宣告,我們從以下討論將看到,願景、理念和其他目標之間可能存在緊張關係。社會和政治的成功協調理應是每一部憲法的主要目標,或許需要對願景和理念進行調整甚至妥協。某些憲法是國家菁英之間權力鬥爭的結果,因而反映出擊敗或削弱理想主義目標與價值的利益和立場(Hirschl 2013)。憲法顯然服務於多元目標,並扮演不同功能,但它們同為願景與價值的宣示,以下將深入論述。
 

 

導 讀
 
文/張文貞(陽明交通大學科技法律學院教授兼院長、臺灣大學法律學院教授)
 
壹、本書的特色:著重於憲法功能的探究、採取跨領域的研究方法
貳、憲法為何是最高規範、根本大法?—契約論 vs 協調論
一、契約論
二、協調論
三、被強加的外來憲法?
參、憲法的其他重要功能
一、憲法作為使命宣言
二、憲法作為民主安排
三、憲法作為權力競逐的策略
四、憲法作為對外擴散的機制
肆、案例研究與比較憲法:憲法功能的比較、所處脈絡的分析
伍、本書的缺憾:忽略亞洲多元且活絡的憲政實踐
 
憲法的研究,不管是在臺灣,甚或是在歐美國家,多將重心放在憲法文本,偏重對憲法條文的解釋與適用。在司法違憲審查功能活絡的國家,更是如此。當法院可以審查法律是否違反憲法,甚至使違反憲法的法律失其效力,就表示憲法的效力不但受到遵循,憲法在國內規範體系的最高性也受到維持。這樣一來,憲法條文內容的解讀與詮釋,自然會受到高度重視,甚至成為各方論辯的戰場。研究憲法的重心,放在對憲法條文內容的解讀,也是很自然的事。
 
不過,這本集結了目前國際上相當知名憲法學者的專書,其中不少學者也來自司法違憲審查功能非常活絡的國家,既沒有將本書的探討重點,放在任何一個特定國家的憲法條文的解釋與適用,也沒有著墨於任何特定憲法的解釋與適用方法。這對期待看到一本傳統憲法研究書籍的讀者來說,也許會有一點訝異,或者還伴隨一些失落。但這正是本書最有特色之所在,也是本書出版後,受到國際憲法學界高度關注的重要原因。
 
壹、本書的特色:著重於憲法功能的探究、採取跨領域的研究方法
 
簡單來說,這本書所關注的焦點是:為什麼憲法作為國家最高規範的效力,會受到遵循?為什麼人民透過民主程序選出代表,這些代表所制定的法律,會因為牴觸憲法而失效?如果換一個角度來問,為什麼我們會需要這樣一個具有國家最高規範效力、法律與其牴觸會因而失效的憲法?憲法究竟為什麼可以有這樣的權威?難道就僅僅因為憲法的自我宣稱與定位?例如,中華民國憲法第171條規定:「法律與憲法牴觸者無效(第1項)。法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之(第2項)。」究竟我們為什麼接受憲法作為國家最高規範?而憲法又如何可以有這樣的功能?除此之外,憲法還有什麼其他的功能嗎?
 
探究憲法是什麼、以及為什麼是如此,就是本書的問題焦點與核心關懷。而且,更重要的是,對於這個問題的回答,本書的編者與作者群並不是訴諸於憲法文本或條文規定的抽象規範,而是透過對具體及實際的經驗脈絡,所進行的體系性與理論化的理解。這也是為什麼本書要以憲法的「社會與政治基礎」(social and political foundations)作為書名,而不是以憲法的「規範基礎」(normal foundations)來稱之。同時,不同於傳統的憲法學術論著,本書的研究方法也不是偏向法律解釋的傳統法學方法,而是整合了社會學、政治學、甚至是經濟學對於社會、政治及市場運作等的觀察。
 
這樣一個跨領域的研究方法,也可以從兩位編者及作者群的學術背景,清楚看出。本書的兩位編者,一位是相當資深的Denis J. Galligan教授。他在澳洲受基礎法學教育,於墨爾本大學法學院執教一段時間,其後在英國牛津大學擔任「法社會研究」(Socio-Legal Studies)講座教授,直到退休。另外一位編者,則是Mila Versteeg教授。她在荷蘭受基礎法學教育,於美國哈佛大學法學院取得法學碩士,於牛津大學取得博士,目前為美國維吉尼亞大學法學院教授,也是該學院的人權學程及比較法與國際法研究中心的主任。
 
本書的作者群中,有多位法律與跨領域研究的佼佼者,其中最著名的就是美國紐約大學政治系的Russell Hardin教授。他在大學時期專攻數理科學,後來取得政治學博士,研究領域橫跨經濟學、公共選擇理論、政治學及法學,是美國文理科學院的院士。其次是目前任教於美國芝加哥大學,於法學院及政治系合聘的Tom Ginsburg教授,他於美國加州大學柏克萊分校取得學士、法律博士(JD)及政治學博士,也是美國文理科學院的院士。另外是目前於加拿大多倫多大學,同時在法學院與政治系合聘的Ran Hirschl教授,他在美國耶魯大學取得政治學博士,縱橫於政治與法律的跨領域研究,為加拿大皇家學院院士。其他的作者,例如於英國愛丁堡大學法學院任職的Neil Walker教授,於美國聖路易華盛頓大學法學院及香港大學法學院合聘的David S. Law教授,於美國西雅圖華盛頓大學法學院任教的Clark B. Lombardi教授等,不是有橫跨法學與政治學的訓練背景,就是有傑出的跨領域研究成果。
 
在探究憲法是什麼的核心關懷及跨領域的研究方法主導下,本書總共分成三個部分。第一部分僅有一章,就是兩位編者所寫的導論,清楚說明何以要從政治與社會的「理論視角」(theoretical perspectives)來分析憲法是什麼、以及憲法為什麼可以有如此的功能。在這一章中,兩位編者對本書第二部分理論視角的各章內容,以及各章彼此間的理論爭辯,有非常清楚的闡釋與說明。只要讀者對第一章導論做仔細的閱讀,即使真的沒有時間詳細消化本書第二部分的各章,仍能對這些相關理論有完整的掌握。本書的第二部分是第二章到第七章,分別從憲法作為各種不同政治及社會功能的理論視角,來加以分析,並進行論辦。本書的第三部分則是案例研究(case studies),總共有十六章,從第八章到第二十三章。這個部分是建立在前述的理論基礎上,選擇了16 個區域的憲法,由各章作者進一步分析這些憲法是如何在各國具體的脈絡下,表現出前述政治社會理論視角所指出(甚或未能指出)的功能,進行理論與實踐的辯證與對話。
 
貳、憲法為何是最高規範、根本大法?—契約論 vs 協調論
 
在探究憲法是什麼、以及為什麼是如此的根本問題上,撰寫第一章導論的兩位編者、撰寫第二章的Russel Hardin教授、以及撰寫第七章的Tom Ginsburg教授,均直指問題核心:我們為什麼需要一部作為最高規範的根本大法?對於這個在憲法學上可以說是非常古典的核心問題,一直以來都有兩個:一個是大家都非常熟悉的「契約論」(contractual theory),另外則是在中文法律世界中比較少被討論的「協調論」(coordination theory)。
 
一、契約論
 
從契約論的觀點來看,憲法是一部「社會契約」(social contract),建立在我們所有人民合意的基礎上。為了保障我們所有人的權利,我們大家同意授權組成政府,來行使統治權力。這樣的自我授權與自我統治,就是當代基於國民主權的民主憲法的最根本基礎。契約論的緣起,可以溯及自17 世紀的霍布斯、洛克,到當代的羅爾斯等政治哲學家的理論。
 
美國聯邦最高法院在1803年Marbury v. Madison一案,論及憲法之所以作為國家最高規範及根本大法時,也仰賴了這樣一個社會契約論的意旨。主筆法院意見的John Marshall首席大法官就指出,人民為了追求幸福生活,以其最原初的權利(original right)來創立憲法、建立聯邦政府。人民透過憲法將權力分配給不同的政府部門,並規定了每個政府部門行使權力的界限。如果憲法對各個政府部門所設下的界限,可以被輕忽,甚至被逾越,則憲法所規定的界限又有何意義?因此,成文憲法必然是一國之根本大法(fundamental and aramount law),立法者所制定的法律如與憲法牴觸,也必然無效。
 
不過,契約論最大的問題,就在於其欠缺真實性。鮮少有當代憲法,是完全基於人民的合意所做成。從時間流動的觀點來看,即便制定憲法的那一個世代有合意授權組成政府,但其後所出生的世代,又何曾真正參與締約或合意?這樣要如何解釋憲法仍是以所有人民合意為基礎的根本大法與最高規範?以美國聯邦憲法為例,於1787 年制定之時,有色人種及女性均並未被承認為權利主體;這樣的憲法,是否真的可以說是基於所有人民的合意?又要如何作為其後所有世代的根本大法與最高規範?這些都是契約論非常難以有效解釋及回應的問題。
 
二、協調論
 
契約論不僅僅在真實性上有所欠缺,在理論上也會產生包括強制締約、欠缺中立第三方執行契約、以及契約內容無法強制執行的各項問題。正是基於這些問題,所以才有「協調論」的提出,這也是Russel Hardin在本書第二章的討論重點。從協調論的觀點來看,憲法之所以是根本大法與最高規範的原因,不在於其謎樣的事前合意,而在於其能協調各方複雜利益,進行形成「慣例」(convention)。
 
協調論的理論始祖,是18世紀的思想家休謨(David Hume)。他認為憲法是透過一個雙重慣例(dual conventions)—政府透過某種形式的協調及慣例,取得統治的權力;而人民也是透過這樣的協調及慣例,來默許(acquiesce)政府的統治—因而取得成為根本大法與最高規範的地位。Russel Hardin在本書第二章,用當代政治經濟理論的語言,進一步解釋:作為慣例的憲法(constitution as convention),之所以受到遵循,不是因為任何內在心理動力或道德承諾,也不是因為變更慣例會帶來制裁,而是因為慣例所產生的社會結構,會對違背慣例的人,帶來額外的成本,使得其違背慣例的成本,高於可能帶來的效益。在這樣的情形下,根本不需要任何人或制度來對違規者採取任何行動,慣例就會被加以遵行。制定憲法涉及相當困難的協調,一旦這些協調好的機制形成慣例,在幾乎所有人都遵行的情況下,改變成本會愈來愈高,繼續遵行才是最好的結果,成為慣例的憲法也因此能取得根本大法與最高規範的地位。
 
協調論不像契約論有缺乏真實性的問題,但協調論最大的挑戰,也就在於其過度向真實妥協,甚至可能將不合理的真實予以正當化。協調論不關心既有統治秩序是如何建立(相反地,契約論是以統治秩序建立在全體人民合意的契約為前提),僅關注於其是否能成功協調各方、經過默許成為慣例,進而取得根本大法的地位。但這樣一來,強加的(imposed)或外來的(external)的統治,也很可能經由這樣的程序,成為慣例,而被加以正當化。或者,即便是一開始透過極權高壓建立的統治秩序,僅因改變的成本太高、或因其他各種複雜原因而無法改變,不見得是真正取得人民的默許,也可能在時間經過之後,成為所謂的慣例,而被加以正當化。儘管即便在18 世紀,休謨也會斷然否定國家經由嚴酷高壓而取得人民默許統治的可能,但協調論確實很難避免這樣的問題。此外,如何認定默許及慣例的形成,改變現狀與遵循既有規範的成本或機制不見得相同等,都是協調論仍須進一步解決的問題。
 
或許也因為對協調論的疑慮,再加上契約論並非完全沒有理論解釋上的優勢,Tom Ginsburg教授在本書第七章,仍主張以契約論作為理解憲法之所以是根本大法及最高規範的理論基礎。他認為,契約論比較能解釋憲法制定的協商過程、各方的討價還價,最後不完備、甚至破綻百出的產出,甚或因為情境的變化、而有再協商的空間或可能。
 
三、被強加的外來憲法?
 
契約論與協調論的論爭、以及協調論可能過度向既有統治秩序妥協、甚至正當化不合理統治秩序的問題,並非沒有相關案例。在本書第三部分的案例研究中,第九章的作者David S. Law教授就以戰後日本憲法為例,探討「強加憲法」(imposed constitution)的問題。由於日本戰後憲法是由美國麥克阿瑟將軍所領導的同盟國最高司令部所要求制定,甚至直接提供憲法草案,還以拒絕制定新憲、天皇可能遭罷黜或送軍事法庭審理的威逼,因此一般被認為是「強加」及「外來」憲法的典型案例。
 
但有意思的是,這部「被強加」的「外來」憲法,卻也從戰後一直適用到現在,儘管有修憲的呼聲,卻也從未有過任何修正。倘若日本真的不願意接受這部「被強加」的「外來」憲法,何以在同盟國占領結束後,不自行制定憲法或修改憲法呢?David S. Law教授在第七章援引包括戰後民調在內的各項資料發現,事實上日本人民是支持同盟國所提偏向自由民主的新憲草案,也對當時保守派相當不滿。所謂「被強加」的「外來」憲法,事實上反而有高度的公共支持。就此而言,戰後的日本憲法,並非是一部被默許、成為慣例的「外來」憲法,反而是一部有人民合意及高度民主基礎的憲法「契約」。
 
參、憲法的其他重要功能
 
除了探究憲法何以是根本大法及最高規範外,本書第二部分的其他各章則將焦點放在憲法的其他重要功能。這些功能包括憲法作為使命宣言(mission statement)、作為民主政治的安排、作為權力競逐策略、作為對外擴散機制。
 
一、憲法作為使命宣言
 
作為根本大法及最高規範的憲法,除了規定人民權利的保障、政府組織的運作及其權力行使界限外,更可以作為國家這個政治共同體的願景與承諾的表述與主張。這也是Jeff King教授在本書第三章中,所要特別強調的重點。憲法可以對過去的歷史加以沉澱與反省,可以勾勒共同的價值理念,並做出當下的任務與承擔,甚至是對未來的願景與承諾。很多人可能認為,這不是通常都是憲法前言在做的事嗎?但Jeff King教授認為,這些使命宣言的表述,不只是在憲法的前言,憲法本身(constitution as a whole)以及各個憲法條文,都可以做出這樣的使命宣言。一部民主自由的憲法、一部完全與國際人權接軌的憲法、或是一部主張伊斯蘭教作為國教的憲法、或是一部承諾人民民主專政並獨尊共產黨統治的憲法等等,這些都是透過憲法的整體,清楚對外表述這個政治共同體的價值理念。個別憲法條文或政策條款(policy directive),例如中華民國憲法中的基本國策規定,也可以做這樣的使命宣言。
 
雖然一般著重條文解釋的傳統憲法研究,會將重心放在這些使命宣言究竟有無拘束力,但Jeff King教授認為這一點都不重要。畢竟有拘束力的條文,可能完全不被執行,但毫無拘束力的條文,也可能被動員公私部門之全力,來加以實現。他所關注的是這些使命宣言條款的功能:可以凝聚表述共識,可以具體實施或作為政策指引,可以正當化憲政秩序,甚至可以作為協商籌碼、促成制憲或修憲的進程。當然,反對這些使命宣言條款的論點,本章也有詳細分析,包括這些條款可能變動性過高,可能流於空談,可能淪為政治交易,可能過於保守,或因為其在憲法上的位階、以及解釋上的彈性,成為司法過度干預政府決策的管道等。有意思的是,本章在完整分析這些使命宣言條款的積極功能與反對意見之後,並沒有對一部憲法究竟是否要納入這些條款做清楚表態。誠如Jeff King這樣一位功能論者在本章最末所言,無論如何,即使憲法選擇沉默,也仍是一種響亮的表達。
 
二、憲法作為民主安排
 
憲法另外一個重要功能,一般人也最為熟悉,就是對人民以及所選代表參與政治過程的民主安排。這是17、18 世紀起源於西方的民主憲政主義,最重要的核心功能,也是本書第五章的討論重點。本章作者Denis J. Galligan特別提醒,儘管當代民主憲法是以全體人民(We the People)為基礎,但其實人民並不常常在憲法條文中被提及。
 
人民在憲法中,主要是以四種方式出現。首先,人民往往出現在憲法的一開始,不管在前言或第一條,作為主權在民的強調。其次,人民會出現在如何選舉代表的條文。代議制雖然是當代民主憲法的主流,但並非所有憲法都會對人民如何選出代表的方式、以及代議制運作的細節加以規定。再來,人民可能會出現在修憲條款,被給予修憲是否通過的複決權,但也有相當多的憲法是由代議機關全權決定。最後,人民也可能出現在公民投票或其他直接民主機制的條文中,但這也不是多數憲法會有的安排。透過本章的討論,我們不難發現,其實憲法與人民的連結,比我們想像中的還要少。倘若我們僅僅仰賴憲法的運作來深化民主,顯然是完全不足,而要透過更多其他決策機制中的民主參與,以及更多元的民主文化養成。
 
三、憲法作為權力競逐的策略
 
前述憲法作為使命宣言或作為民主安排的功能,或許還不難想像,但本書第六章探討憲法作為權力競逐的策略性基礎(constitution as strategic instrument of power),應該就會讓很多讀者感到訝異,甚至有所質疑。畢竟,憲法作為一個國家的根本大法與最高規範,倘若成了各方競逐權力的策略工具,豈不是讓憲法的規範性基礎蕩然無存。面對這種可能的誤解,橫跨政治學與法學研究的Ran Hirschl 教授,在本章的一開始,就用相當的篇幅,解釋憲法研究中的「概念取向」(ideational approach)與「功能取向」(functionalist pproach)。這兩個研究取向的不同,相當程度也反映了前述「契約論」與「協調論」的差異。
 
概念取向,一般人較為熟悉,是將憲法所保障的自由、民主、人權等,都視為正確且公平,並進一步去實踐及強化。概念取向的憲法研究,對促成從18 世紀以來的自由民主憲政發展,確實起了相當重要的成效,不過,Ran Hirschl也提醒,概念取向的憲法研究,往往對其所反映主流多數的價值理念、而可能有壓抑少數弱勢的問題,缺乏反省,對形成這些價值理念的真實政治過程與社會脈絡,往往也視而不見。至於功能取向,則是對憲法所可以發揮的功能,進行分析與描述。例如,制度經濟學曾將憲法描述為是可信賴的承諾工具,是早期資本經濟市場之所以能成功建立的關鍵。憲法除了跟經濟發展有關,也跟政治系統及社會系統的治理緊密相關,這些都是功能取向更加在意的問題。
 
從這樣的功能取向出發,Ran Hirschl教授進一步分析憲法在權力競逐策略上,可能有的四種功能。首先,在多元而複雜的政治秩序下,憲法提供了將權力高度集中化及整體化的功能。例如,像美國、印度這樣龐大而多元的國家,靠著憲法的政府體制設計及最高法院的判例,可以支撐起清楚且一致的規範體系。其次,制定憲法或憲政改革,可以大幅減輕進行一場流血革命或政治暴亂的壓力。再者,在政局面臨變革時,即將失去權力的主要政黨或政治人物,可能會因為憲法中保障少數的制度如法官獨立、司法違憲審查或否決權等,而願意遵守憲法來讓渡權力,或在威權轉型到民主的過程中,願意與其他政黨協商來制定憲法。對於憲法這樣的一個功能,本書另外一位作者Tom Ginsburg將之稱為「政治保險」(political insurance)。最後第四個功能,跟第三個功能緊密相關,是政治菁英因為對於決策過程與結果無法控制的擔憂,反而更願意以憲法來作為下一步重行取得權力的平臺與策略。Ran Hirschl教授在一本專論中,有過詳細探討。當我們更能理解憲法與政治權力競逐的策略關係後,我們對憲法政治的真實面貌、對何時以及如何開始進行憲政改革,應該也就能有更為全面的掌握。
 
四、憲法作為對外擴散的機制
 
憲法是一個國家的根本大法與最高規範,其內容也是透過國內的制憲或修憲程序所決定,因此往往被認為有相當的在地性。而這也是人民作為主權、實施民主憲政的必然結果。不過,就如同本書編者之一的Mila Versteeg及其共同作者Benedikt Goderis在本書第四章一開頭所提及:「憲法經常會跨越國界,被移植到其他國家。」例如,1789 年的法國人權宣言,影響了其下個世紀、甚至當代許多國家憲法上的人權清單;美國聯邦憲法所採嚴格權力分立與制衡的總統制,被多數中南美洲國家所採用;英國雖然沒有成文憲法,但其內閣制影響了全球多數國家,而英國自己的人權法,則是採納歐洲人權公約的人權清單。在20 世紀中葉,全球僅有少數國家有司法違憲審查制度,但在2020 年代要開始的現在,全球僅有非常少數國家沒有此一制度。
 
在本書第四章,兩位作者探討「憲法擴散」(constitutional diffusion)的四個路徑:強制(coercion)、競爭(competition)、學習(learning)及文化適應(acculturation)。強制最常見的例子就是殖民,不管是在殖民或是去殖民的過程中,殖民者對被殖民者所強加的憲法。其次是競爭,例如為了吸引外資、而引入具備人權條款保障的憲法。再者是透過學習,不管是資訊的分享、或是各種網絡的互動。國際憲法學會、國際法官協會、憲法法院聯盟等,都是這些憲法擴散的學習管道。最後則是文化適應,一個國家之所以採納其他國家的憲法設計或具體條文,並不是因為受到強制或競爭等具體利益影響,而是因為想要跟其他國家一樣表現出類似理念、價值或主張,或是想要跟其他國家一樣享有類似的聲譽或評價。
 
在憲法對外擴散的影響下,我們是否很快會看到區域憲政主義、甚至是全球或世界憲政主義的興起呢?本章作者認為,在強制或競爭路徑下,憲法的擴散,相對有限;而在學習的路徑下,較容易出現小團體的現象,擴散也相對有限;只有在文化適應的路徑下,也許有一天可以看到各國逐漸適應進行世界文化的憲法規範之中。只不過,目前可以確定的是,那一天,並不會那麼早到來。
 
肆、案例研究與比較憲法:憲法功能的比較、所處脈絡的分析
 
本書的第三部分是案例研究,總共有十六章,選擇了16個國家或區域的憲法(包括第二十三章的歐盟憲法),進行深入探討。這些各國的案例分析,當然不是傳統的比較憲法研究下,所進行的憲法條文比較或司法裁判案例的對照。在本書的跨領域及功能取向的方法指引下,各章作者深入淺出地探討各國憲法如何在其具體的政治社會及歷史脈絡下,表現出本書第二部分理論視角所指出(甚或未能指出)的各項憲法功能,以進行理論與實踐的辯證與對話。
 
這16個國家或區域的選擇,也與傳統的比較憲法教科書或專論所經常選擇的先進民主憲政國家,如英國、美國、德國、法國等,有很大的差異。非常忠於本書的方法論,這16個國家或區域,橫跨了不同的地理條件、語言文化、宗教傳統、法律系統、以及政治經濟發展程度,正好得以印證本書對憲法功能與脈絡對話的期待。在歐洲的部分,除了探討歐盟憲法的發展外,還有愛爾蘭、葡萄牙、冰島、保加利亞及羅馬尼亞。在美洲的部分,則有玻利維亞、委內瑞拉、厄瓜多等拉丁美洲國家所面臨的憲法制度設計與選擇的問題,以及對阿根廷的民主憲政轉型的批判。在非洲的部分,有埃及、南蘇丹及奈及利亞。中東的部分,有以色列及伊朗。太平洋島國的部分,則有紐西蘭及密克羅尼西亞。亞洲的部分,則有日本。
 
這些16個國家或區域的案例討論,當然也緊扣著本書的核心關懷:憲法是什麼、以及為什麼如此?又在特定脈絡下,憲法發揮什麼樣的功能?在這16個案例中,回應契約論與協調論的論爭的案例,包括以色列、日本及埃及。體現制憲過程所反映的各種政治衝突、折衝與協商、以及在這中間憲法可以發揮功能的案例,有紐西蘭、葡萄牙、冰島、奈及利亞、密克羅尼西亞、及保加利亞。憲法在民主安排上可以發揮的功能及其所面對的困境,可以從阿根廷的憲政討論,做進一步的觀察。憲法的對外擴散機制、以及其相應的問題,可以從南蘇丹、拉丁美洲、羅馬尼亞、以及最後一章關於變化中的歐盟憲法基礎,有更深入的分析。
 
伍、本書的缺憾:忽略亞洲多元且活絡的憲政實踐
 
整體而言,本書以跨領域及功能取向的憲法研究方法作為基礎,一方面建構憲法的政治與社會理論,另一方面也以豐富的案例研究,作為印證與對照,確實是近年在國際憲法學術界中,非常難得的精彩之作。任何有興趣憲法研究的人,都應該一讀;而有志憲法改革的政治人物或民間團體,更可以在各國案例研究中,獲得很重要的啟發。倘若一定要指出本書的缺憾,我想是本書對於亞洲各國多元且活絡的憲政實踐的嚴重忽略。本書在第三部分的案例研究中,在亞洲部分,僅有日本。在各章的討論中,亞洲各國的經驗鮮少被提及。唯一的例外是Ran Hirschl教授在第六章探討憲法作為權力競逐的策略基礎時,有簡單提到泰國及菲律賓的經驗,也有引用到包括南韓、蒙古及臺灣的相關資料。
 
事實上,近年在憲法研究的國際學術界裡,已經累積不少關於亞洲各國的憲法研究,而其中有不少是跟本書一樣採取跨領域及功能取向的研究方法,可以供本書的理論視角或案例研究來加以相互對照。在亞洲,目前有中華人民共和國及越南,仍在共產主義憲法的制度下,發展有限的資本主義市場。韓國及臺灣,雖然有活絡的民主政治及政黨競爭,但仍同時受相當程度的儒家文化影響。包括新加坡及馬來西亞在內的東南亞國家,在殖民及去殖民的過程中,受到英國憲政文化的強烈影響,卻也同時發展出有各自特色的憲政實踐。在東南亞國協,尊重各國主權的同時,也逐漸發展出受到區域內外各國憲法擴散影響的區域憲政主義。亞洲各國這些豐富而多元的憲法實踐,相信能對本書在憲法的政治與社會理論的建構上,有更多的呼應、對照、甚至是刺激與反思。我們樂觀期待,倘若本書有機會進行二版修訂時,可以透過加入一些亞洲相關的案例,來彌補這樣的缺憾。